摘要法学研究离不开法、秩序、自由这三个概念范畴,法治社会的构建更需要理清它们之间的关系。更要从历史的角度发现它们对一国法观念的影响,找出该国法治建设的出路是法学研究的必然归路。
关键词秩序自由 法治建 法学研究
中图分类号:D90 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)01-001-02

一、法存在必要性和守法动因的再思考
法存在的必要性是法学必须首先回答的问题,然而学界更多的是在价值周围打转忽略了历史必然性,当然这不是说下文的讨论就完全抛开了法的价值,而空发感慨的。我们认为所谓法仅是一种民众为求得和实现自由和权利退而求其次的一种选择或者机制。正如哈耶克所指出的:“人的理性没有能力分辨什么样的规则对共同体的存续、对于人们社会生活中的合作是合适的,相反人们只是在私人社会中习得那些经过时间考验的传统伦理规则,因而过上了文明生活”。我们也试图从传统的并经过时间考验的伦理规则中找到可以为法的产生和存在得以扎根的基石。
古希腊先哲和先秦的法家都主张从人的自然本性来理解认识人,认为从自然本性来讲,人未能完全脱离其自然的本能和欲望。都只关心自己的利益而全然不顾及他人的利益,乃至为了自己利益而毫不犹豫的损害其他人的利益。由于大家都照此行事,便造成了大多数人所不能忍受的局面。他们每一个的生命和自由都时刻面临着被侵害的危险。为避免整日生活在“危机”和“不安”中,这时就需要一种可以在较大范围内形成相对稳定有序的“形态”之规则或机制来改变这一现实。我们将这一相对稳定的形态称作秩序。而作为一种调控社会工具的的特殊性规则的—法,就有必要应运而生了。
法是由众多规则构成的,其本身也是一种特殊的规则。我们在此试以“棋场规则’为例分析规则的起源,进而阐明为何社会需要法这一特殊规则,并且是作为一种选择。设若整个棋场仅有对弈双方两造,则此时棋场秩序之形成仅需对弈之二人遵守该棋子本身之固有游戏规则即可,但事实却并非如此,棋场作为娱乐之所往往不只二人已,此时棋场秩序之形成则需可以规整三人或多人行为之规则。人之毕竟为人不能超然于世,置身于棋场之中也不免将其置身于对决之两造之一。甚或偶言点拨,进而引发言语冲突,甚至扩及身体形成事端,引出纠纷,更有意气用事者造就流血冲突。从而使人光顾棋场“怡情逸趣”之目的难以实现。应运而出之也是棋场众参与者为达上述之目的而不情愿的选择“观棋不语”这一新加规则,此时我们发现在棋场中诸君所受之限制又有增加,即若要在较大范围或群体中形成秩序需要各主体更多的克制和自我追求的放弃。而此一限制却是棋场中人为追求自己怡情逸趣自由之“目的”的无奈之自愿选择。由此可以看出,当所有人的自私和对自由无限度追求,造就了人们无法忍受的局面时,大家都生活在“恐慌与不安”中时,大多数人断定若在所追求的范围内可以适当选择自我限制和放弃并在限制和放弃的范围上达成一致意见,那么此状况将得到改善,于是他们选择了法,因为法是“人们互不侵害对方权利的保证”,“是某种避免彼此伤害和受害的契约”,至此我们可以发现法是历史发展的需要,是我们为了追求自由而做出的“无奈”选择。是人类在对舍与得权衡后的选择。经验和传统告诉我们追求的前提是接受,成功的代价是丧失。人类正是在对自由的“追求”与“接受”中求得了真正正当和有保障的自由,即法律内的自由。
从上述我们可以看出民众守法不是因为信奉法的各种价值而是出于自利的考量,为了避免生活在不安和惶恐中才不得已选择守法。由此可以引出如下假设论断:我为什么要遵守法律履行义务呢,因为我内心有借助法律的威严来保护自己求得自由和权利的潜在需要和欲望,才让我很不情愿选择了遵守法律和履行义务,而我遵守法律履行义务的终极目的和要求则是希望别人也像我一样遵守法律和履行义务且和我有相同的想法,以使得我和有这种想法的其他人,求得法律保护自由或是求得权利的潜在需要和欲望得到满足,且不用整日生活在被“强者”或“更强者”剥夺生命或财产的不安和恐慌当中。因为对我来讲自由和权利是我本性所有的渴求,也仅是一种理想的、合逻辑的、应然的,同时极具期待性和可期待的利益。但义务确是非常现实直观的、实定存在责任。为了求得我们所向往的可期待的利益,我们不得不先遵守可以给我们安定的法,而选择先去遵守它、服从他,正像人们常说的:“正是为了更好的活着我们才选择苟延残喘”。
二、秩序构建模式与自由的关系再探讨
秩序是法的基本和首要价值,也是人们选择法的内在原因之一,如前所述秩序构建是为了实现和保障自由,就此我们可以假设整个法治或法的发展历程是一个自由与秩序,求权和限权的博弈过程。整个过程相应是这样的:个人较多的自由欲望打乱了相对稳定的社会秩序,进而让人“无法忍受”并使得较多人的自由得不到保障、甚或严重剥夺了个人的自由,人们需要选择自我限制和放弃来构建新的秩序以改变“无法忍受”的局面,而在这一秩序形成后便又开始试探着在该秩序所可以承受和容纳的前提下争取较多甚至更多的自由。正如前文“棋场规则”所谈及的:谋求的秩序若要在相对更大的范围内,更广的领域适用,也必然的要求民众拿出和放弃相对较多的自由,以保障秩序的构建和形成。这里似乎可以为我们传统中国民权的淡薄找到些许的理论依据。并为我国当下和谐法治建设克制—谦抑—保守的渐进性路径指明方向。
谈过秩序对自由的联系后,我们将进入对自由起直接影作用的秩序构建模式问题上来。秩序构建的模式是人们在构建秩序改变“不可忍受”之局面时不断试探过程中对自由的一点点放弃直至达成相对稳定的秩序时,所选择的不同向度和路径。在这一试探过程中会产生两种倾向:其一是以个人自由和权利的最小牺牲为代价以保证个人自由的最大化,直至达成相对理想的秩序。我们姑且称为秩序构建的“正向模式”。其二是在试探的过程中以个人或是小团体自由权利的较大付出、首先达致一种稳定性的秩序,然后再基于稳定秩序的基础在秩序允许的范围内探求自由与权利的相对较大化。我们称其为秩序构建的“反向模式”。翻开整个人类历史和法学发展史,秩序构建的正向性和反向性造就了东西方对自由和权利观念的巨大差异。很明显西方的秩序是在对自由的最大追求的斗争和妥协中,先形成小范围内的秩序(部落秩序、城邦秩序)。这种秩序本身的构建就是以个人自由的最小牺牲为代价和基础达成的。进而又在小范围的共同体之间的斗争与妥协中,以小团体之间自由与权利的最小牺牲为代价达成整个社会的相对稳定的秩序。在这一过程中所有的方式仅是有克制或是相对理性的斗争和妥协。这显然属于正向的秩序构建模式。这与西方社会的传统和伦理规则是分不开的。与之截然不同的是东方传统社会尤其是中国的秩序构建却是另一方向,小范围的秩序的构建如家的秩序的构建需要家庭成员之间除家长外,都为家的“秩序”形成而将个人自由无条件的奉献。基本要求是:父慈、子孝、兄友、弟恭、妻贤、夫敬,人们为此献出了较多的自由,于是造就了家长权和族长权的高高在上。在团体与团体的斗争中,更多表现为征服性的的战争,为保留自己的最基本自由—生存,被征服者在被征服后又被加上了“忠君爱国”“不犯上”的限制。这时整个社会秩序已然在被征服者的“无私奉献”之下被征服者牢牢把持住了。如此看来被征服者对征服者所欲构建的秩序同样是一种无奈的接受或选择,为了保留最低层次的需求生存而做出放弃某些高层次需求的不情愿的“选择”。基于此我们是否依然可以责问我们的老祖宗,不懂得追求自由和权利嘛?试问诸君设若君处其时其境,在生存与其它自由之间又会做何选择?