摘要“包二奶”现象日益普遍,因这一现象引起的离婚案件也日渐攀高,为保护受侵害的配偶关系,必须通过法律进行规制,保护婚姻关系中无过错妇女的权益。从侵权损害赔偿的角度,辨析阐明解决“包二奶”现象并不意味着通过刑法规制,而应当秉持适当补偿兼顾公平的原则,对过错当事人及第三者的侵权行为予以民事上的调解与赔偿,辅之以其它救济方式,在保障公民基本人权的前提下,更为有效的维护受害方妇女的合法权益,就此提出几点立法建议。。
关键词“包二奶” 配偶权 公平 赔偿
中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)01-029-03

2009年3月,在十一届全国人大二次会议上,全国人大代表、复旦大学脑科学研究院院长马兰向全国人大提出修改我国婚姻法的议案,“建议家庭破裂可向第三者索赔”,①一时引发社会各界广泛争议,其中能否追究“第三者”责任成为备受争议的焦点之一,这是继2001年婚姻法修订后又一次对“包二奶”现象的立法方向重视。
本文所谓的“包二奶”是指已婚男性配偶通过物质、金钱等方式供养婚外异性并不以夫妻名义与之持续、稳定非法同居的行为,即狭义的“包二奶”。
一、 包二奶法律规制的立法缺失
(一)现行立法缺陷
我国婚姻制度实行一夫一妻制原则,任何人不论财产多寡、地位高低都不得同时拥有两个或两个以上配偶。包二奶,从实质上讲,其类似于没有“名分”的事实婚姻,属于规避法定“重婚罪”而“不以夫妻名义共同生活”的行为。它较之“重婚”缺乏登记要件而无以惩治,较之“通奸”行为又多了持续、稳定“公开”非法同居的严重性。从某种意义上说,立法的缺陷纵容了“包二奶”行为。
除人们通常认可的道德监督外,根据我国现行法律,“包二奶”行为主要依靠以下几种救济途径:
第一,刑事救济。根据我国《刑法》第259条的规定,“明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的行为”犯破坏军婚罪,足见我国对于这类行为的重视。但是,对于缺乏军人身份的普通民众若存在同居情形却没有相关切实可行的立法规范。
第二,行政救济。一些地方法规规定存在对“包二奶”行为进行行政处罚的情形,如2007年广东省颁布的《广东省实施<中华人民共和国妇女权益保障法>办法》中第44条明文规定对“包二奶”行为可以进行行政处罚。且不论该办法是否为民意立法,笔者认为,在婚姻法和妇女权益保障法中都没有这方面的规定,《治安管理处罚法》中也没有相应的法律条文的情形下,又未经全国人大常委会授权,该办法有超越国家法律基本框架立法之嫌。
第三,民事救济。根据我国《婚姻法》第三十二条规定 “有配偶者与他人同居”是法定的离婚事由之一,并在第四十六条给予请求损害赔偿的权利。《婚姻法解释(一)》第二十八条明确:《婚姻法》第四十六条规定的“损害赔偿”,包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。“有配偶者与他人同居”行为直接侵害了无过错配偶一方的身份利益,进而侵害其名誉使其精神痛苦,包括因配偶的不忠行为造成的痛苦,最终导致夫妻感情破裂甚至是婚姻破裂;同时,也可能出现因为过错一方配偶未经受害方配偶的同意擅自处分夫妻共同财产供养婚外第三者的侵害财产权的情形,因而受害方有权要求侵权损害赔偿,然而,在该解释第二十九条又强调“在婚姻关系存续期间,当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的,人民法院不予受理”。这就使得一切归于原点,执行难是大问题,尤其是婚姻存续期间的执行更难。
另外,我国法律对损害赔偿仅限于直接损害,不包括间接损害,如由于离婚导致的期待利益(如知识产权等)则不予赔偿。《瑞士民法典》规定该损害应包括由于离婚引起的所有财产权或期待权的损失。笔者认为,西方立法比较符合公平原则。例如社会上曾出现配偶一方为支持另一方继续深造而辛苦工作数年甚至数十年,但到离婚时却不能由此产生赔付,相对于事前所提供的经济支持,后期的期待利益才是更为重要的部分。
也就是说对于损害赔偿,无过错配偶一方提出离婚的只能在离婚时一并提出(或者在对方提出离婚之后一年内提出)损害赔偿诉求,才能在财产上做倾向性的裁判,如果不离婚则请求赔偿就“不予支持”;若无过错方原谅其行为,在婚姻存续期间也“不予受理”,且由于我国共同共有的夫妻财产制度,即使作出裁判还将面临执行难的问题,更何况有时过错方配偶因此人为设障——故意转移财产,导致无过错方在离婚财产分配时少分甚至是分不到应得的财产。
对于“二奶”也就是第三者,婚姻法仅将侵害配偶权的客体限定在“无过错方的配偶”,由于并未明确规定第三者插足行为的可罚性,向第三者发出的基于特定身份权的精神损害赔偿请求,于法无据。
由上可知,“包二奶”行为确系侵权行为,但当且仅当该行为导致婚姻破裂,有过错方才需要进行损害赔偿,且赔偿不包括期待利益,即便上述均得以实现,然而对于第三者的侵权行为依然无法规制。
(二)对配偶权的保护非刑化选择的必然
我国《刑法》第258条仅规定了有明显身份限制的“破坏军婚罪”, 1994年12月《最高人民法院关于〈婚姻登记管理条例〉施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》对重婚行为也有明确规定。显然, “包二奶”行为在我国不属于重婚范畴,不属于刑法调整的范围。
笔者认为,我国《刑法》对于破坏军婚罪的规定是基于稳定军心的考虑,有一定的政治因素考量。但普通民众的“包二奶”行为不宜采用刑法的制裁措施,正如学者王利明剖析的那样:第一,配偶权始终是私权,调整该权利的婚姻法在性质上属于民事法律范畴,本质上也属于私法,因此婚姻法中只能规定相关的民事法律后果,若将刑事法律责任规定在其中,则势必造成法院依民事法定定罪量刑的窘境,这显然是不恰当的。第二,“包二奶”行为是否确有必要进行刑事制裁(特别是以重婚罪论之)仍值得商榷,行为人通常既未进行“结婚登记”又“不以夫妻名义”非法同居(目前我国已取消事实婚姻制度),无论在形式要件还是实质要件上都不符合法定重婚罪的构成要件,特别是“不以夫妻名义”同居的行为毕竟不像重婚行为那样公开挑战一夫一妻制,在社会危害性上又明显小于重婚罪,故以重婚罪论之也欠妥当。第三,“包二奶”行为与通奸行为的界限并不十分明确,往往在实践中很难区别。如果把包二奶行为予以刑事处罚,未免打击面过宽,且在期限认定等取证各方面的司法实践也存在一定的难度。第四,“包二奶”行为的表现形式多样,如果将婚姻法中的重婚罪扩大解释,那么因此可能产生的一系列家庭社会问题。如行为人因犯重婚获罪入狱,则无经济来源的妻儿可能丧失经济支持与来源,也将导致非婚子女得不到抚养等。②
刑法的谦抑性要求只能将那些社会危害性达到一定程度的违法行为纳入刑法调整的范围,笔者认为,对于“包二奶”行为,虽然引其入罪将有效地控制此类行为的频繁度,但较之其他相同量刑犯罪而言,其社会危害性尚不足以大到需要动用刑事规范的程度,对于普通民众侵犯配偶权的行为若给与刑事处分未免显得科刑过重。
二、 规范“包二奶”侵权行为的立法建议
“个人有各种自由,但当他的行为达到了我们的文明社会无法接受的时候,就必须为自己的行为付出代价,使受害者得到补偿。”③显然“包二奶”行为是一种侵害配偶权的行为,损害了我国一夫一妻婚姻制度,严重扰乱社会秩序,自然需要法律规制。但正如上文所言,“包二奶”行为不适合以刑事手段予以调整,那么,笔者认为依照民事法律调整平等主体之间的婚姻纠纷是相对合适,符合法律公平正义原则。